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DOSSIER: LES REGLES EUROPEENNES DE LA CONCURRENCE AURONT-ELLES RAISON DE NOS OISP ?

La Commission européenne est très active : elle s'attelle en ce moment  à réaliser sur son sol un grand marché unique des services. Elle produit à un rythme soutenu des communications, notes et règlements en rapport avec ce projet. Qui dit libéralisation dit « suppression des obstacles à la concurrence ». Et qui dit « services » dit... prestations de nos membres ! Autrement dit, le secteur de l'ISP est concerné par les projets de la Commission. La Belgique a, bien sûr, un rôle à jouer dans ce processus.

Delphine Huybrecht

Avant toute chose, il nous fallait y voir clair. Les règlements relatifs à la concurrence, au marché des services, aux aides d'Etat sont interconnectés, mais ils font chacun l'objet de règlements distincts, ou relèvent de niveaux juridiques différents, et sont truffés d'exceptions. En bref, ils sont sujets à interprétations, du fait de leurs multiples imprécisions.

Notre « Etat membre », la Belgique, mais aussi les entités fédérées, ont un grand rôle à jouer pour assurer le maintien et la protection de leur secteur non marchand et de leur économie sociale.
Mais l'Etat ne doit pas tarder à s'emparer de cette question, qui risque d'être polémique.

La question des services d'intérêt général, dont font partie l'ISP et l'ESI, ne se résume pas à la question de leur financement. La procédure du choix des opérateurs qui auront accès à ces financements se pose également de façon aiguë. C'est pourquoi nous aborderons aussi dans ce dossier la question des règles « marchés publics » applicables aux SIEG.  

AVANT D'ALLER PLUS LOIN : QUELQUES DEFINITIONS

AIDE D'ETAT

Dans les traités fondateurs des Communautés européennes, une aide d'État est définie comme

un avantage de quelque nature que ce soit(1) conféré sur une base sélective à une ou des entreprises par les autorités nationales.

Des mesures générales ouvertes à toutes les entreprises ne constituent donc pas une aide d'État.
Une société qui reçoit du gouvernement un support obtient un avantage sur ses concurrents.
C'est pourquoi l'article 87 du traité CE interdit, de manière générale, le recours aux aides d'État.

ACTIVITE ECONOMIQUE

Pour qu'un service donné soit qualifié d'activité économique soumise aux règles du marché intérieur (libre circulation des services et liberté d'établissement), il doit présenter la

caractéristique essentielle d'être fourni contre rémunération. Il ne doit cependant pas nécessairement être payé par ceux qui en bénéficient.

Le caractère économique d'un service dépend non pas du statut juridique du prestataire de service (un organisme à but non lucratif, par exemple), ni de la nature du service, mais plutôt de la manière dont une activité donnée est effectivement exercée, organisée et financée. Dans la pratique,

la grande majorité des services peuvent être considérés comme des "activités économiques"

", au sens des règles dudit traité relatives au marché intérieur. »

ENTREPRISE

Est considérée comme entreprise toute entité,

indépendamment de sa forme juridique,

exerçant une activité économique. Sont notamment considérées comme telles les entités exerçant une activité artisanale ou d'autres activités à titre individuel ou familial, les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique.

SERVICE D'INTERET GENERAL = SIG

Les services d'intérêt général peuvent être définis comme les services, tant économiques que non économiques, que les autorités publiques classent comme étant d'intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public. Il est dès lors essentiellement de la responsabilité des autorités publiques, au niveau approprié, de décider de la nature et de l'étendue d'un service d'intérêt général. Les autorités publiques peuvent décider soit de fournir elles-mêmes ces services, soit d'en confier la fourniture à d'autres entités, publiques ou privées,

exerçant leurs activités dans un but lucratif ou non.

SERVICE D'INTERET GENERAL NON ECONOMIQUE OU SERVICE NON ECONOMIQUE D'INTERET GENERAL = SIGNE OU SNEIG

Ces services, qui comprennent par exemple les prérogatives étatiques traditionnelles, telles que

la police, la justice et les régimes légaux de sécurité sociale

ne sont soumis ni à une législation communautaire spécifique, ni aux règles du traité relatives au marché intérieur et à la concurrence.

SERVICES D'INTERET ECONOMIQUE GENERAL = SIEG

Ce sont tous les services d'intérêt général qu'il reste après en avoir retranché un petit nombre de SIGNE ou SNEIG (cf ci-dessus).
La fourniture et l'organisation de ces services sont soumises aux règles du marché intérieur et de la concurrence du traité CE, puisque les activités correspondantes sont de nature économique. On peut citer les grandes industries de réseau, telles que les télécommunications, l'électricité, le gaz, les transports et les services postaux ; la radiodiffusion de service public ; la gestion des déchets, l'approvisionnement en eau ou le traitement des eaux usées. Les SIEG incluent les SSIG, Services sociaux d'intérêt général (voir ci-dessous).

La Commission estime que la définition des SIEG est du ressort de chaque Etat membre.

Si l'Etat membre ne procède pas à ce travail de définition, à ce moment les SIEG (dont font partie les SSIG) sont des services comme les autres, ils sont soumis aux mêmes règles de concurrence que les autres.

SERVICE SOCIAUX D'INTERET GENERAL (SSIG): UN SOUS-ENSEMBLE DES SIEG

La Commission leur a consacré une « communication » (2), mais celle-ci ne contient pas de définition, seulement un faisceau d'indices permettant de les caractériser (ici en résumé) :

  • Services sociaux d'intérêt général (SSIG) : un sous-ensemble des SIEG
  • La Commission leur a consacré une « communication » , mais celle-ci ne contient pas de définition, seulement un faisceau d'indices permettant de les caractériser (ici en résumé) :
  • il s'agit de services à la personne, conçus pour répondre aux besoins vitaux de l'homme, en particulier à ceux des usagers en situation vulnérable ;
  • ils constituent des instruments-clés pour la protection des droits fondamentaux de l'homme et de la dignité humaine;
  • ils jouent un rôle de prévention et de cohésion sociale, à l'égard de l'ensemble de la population, indépendamment de ses revenus;
  • ils contribuent à la lutte contre la discrimination, à l'égalité des sexes, à la protection de la santé, à l'amélioration du niveau et de la qualité de vie ainsi qu'à la garantie de l'égalité des chances, renforçant ainsi la capacité des individus de participer pleinement à la société.
  • afin de répondre aux multiples besoins des personnes, les services sociaux doivent être complets et personnalisés, conçus et prestés d'une manière intégrée;
  • les services sociaux répondant aux besoins d'usagers vulnérables se caractérisent souvent par une relation entre prestataires et bénéficiaires qui est différente d'une relation commerciale de type fournisseur-consommateur;
  • comme ces services sont souvent ancrés dans des traditions culturelles (locales), des solutions sur mesure sont retenues, en garantissant la proximité entre le fournisseur de services et l'usager;
  • les fournisseurs de services ont souvent besoin d'une grande autonomie pour répondre à la variété et à l'évolution de la nature des besoins sociaux;
  • ces services sont généralement fondés sur le principe de solidarité et dépendent fortement de financements publics, de manière à garantir l'égalité d'accès, indépendamment des richesses ou des revenus;
  • les fournisseurs poursuivant un but non lucratif et les travailleurs bénévoles y jouent souvent un rôle important, à travers lequel ils expriment leur capacité citoyenne et contribuent à l'inclusion sociale.

LE PRINCIPE DE CONCURRENCE, FONDEMENT DU PROJET EUROPEEN

Le projet européen des pères de l'Union s'est concrétisé autour de l'idée d'un marché unique étendu à tout le territoire de l'Union. L'économie de marché et la libre concurrence en sont les principes fondamentaux. Pour mener à bien ce projet, il est indispensable de limiter la tentation que pourraient avoir certains Etats de favoriser leurs propres entreprises au détriment des entreprises des autres Etats.
Une fois assurée la libre circulation des marchandises dans toute l'Union vers le milieu des années 1990, la Commission s'est attachée, à partir de l'année 2004, à la réalisation d'un marché unique des services.

LA DIRECTIVE "SERVICES" CONCERNE AUSSI NOTRE SECTEUR DE L'INSERTION

Cette directive, plus connue sous le nom de directive Bolkestein, entend libéraliser le marché des services dans l'Union Européenne. Ce secteur représente en effet environ 70% du PIB de l'Europe et il y occuperait 65% de la population active(3) . En 2004, Fritz Bolkestein dépose son premier projet de directive. Celui-ci suscitera des débats homériques avant d'être finalement amendé puis voté en novembre 2006.
Le vote de la directive devait se faire selon le principe de la co-décision entre le Conseil des ministres et le Parlement européen. Au départ, tous les services étaient concernés, mais très vite, des amendements furent proposés. Du champ d'application, très vaste, initialement prévu, sont enlevés petit à petit une série de services, dont, pour ce qui concerne les services sociaux : les services d'intérêt général non économiques (SIGNE); les services de soins de santé ; les services sociaux relatifs au logement social, à l'aide à l'enfance et à l'aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin. Les services d'aide aux demandeurs d'emploi, de formation professionnelle continuée, d'insertion socioprofessionnelle restèrent concernés par la directive.

La délégation belge avait, avec d'autres, déposé au Parlement un amendement visant à subordonner le vote de la directive services à l'adoption d'une directive cadre sur les SIG: cet amendement fut rejeté.

Le point central de cette directive est de faciliter l'exercice de la liberté d'établissement des prestataires ainsi que la libre circulation des services, tout en garantissant un

« niveau de qualité élevé pour les services » (4).

L'idée centrale du texte est que

« Les États membres respectent le droit des prestataires de fournir des services dans un État membre autre que celui dans lequel ils sont établis. L'État membre dans lequel le service est fourni garantit le libre accès à l'activité de service ainsi que son libre exercice sur son territoire ».

Concrètement, les États membres doivent identifier et recenser chaque régime d'autorisation en vigueur dans sa législation et évaluer ceux qui peuvent être maintenus, ceux qui doivent être modifiés et ceux qui doivent être supprimés. Le principe est que tout régime d'autorisation constitue désormais l'exception. Les régimes d'autorisation ne peuvent être maintenus que s'ils ne sont pas discriminatoires, s'ils sont justifiés par une raison impérieuse d'intérêt général et s'ils sont proportionnés.

Nous ne nous étendrons pas ici plus avant sur cette directive « services ». Le texte en est volumineux et très technique. Les débats qui ont précédé son vote ont suscité une mobilisation de la société civile et des syndicats sur les questions de concurrence et de droits sociaux (d'autant plus que le vote intervenait à un moment où l'union européenne s'apprêtait à un élargissement historique qui suscitait en lui-même beaucoup de craintes quant à une possible dérégulation du droit du travail).

Cependant, si les SIEG, et donc les SSIG, sont concernés par la directive, il est très important de retenir ceci : le législateur européen reconnaît que :

« La présente directive ne traite pas de la libéralisation des services d'intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d'organismes publics prestataires de services. »
Et un peu plus loin : « La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit communautaire, ce qu'ils entendent par services d'intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d'État ou les obligations spécifiques auxquelles ils doivent être soumis »(5) .

Cela signifie que la marge de manoeuvre existe pour les Etats membres qui veulent protéger leurs SIEG d'une concurrence potentiellement dévastatrice.

DANS LE MARECAGE DES AIDES D'ETAT

En même temps qu'elle entamait l'élaboration de la directive services, qui doit être transposée dans les droits nationaux pour la fin 2009, la Commission entamait, en 2004, un processus de réforme du système des aides d'Etat aux entreprises(6) , dont l'aboutissement est programmé, lui aussi pour fin 2009.

L'article 87 du traité déclare incompatibles avec le marché intérieur

« dans la mesure où elles affectent les échanges entre les États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

Les aides d'Etat aux entreprises sont donc interdites, SAUF :

  • si l'intervention n'est pas susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres (mais la Commission ne dit pas comment on peut se rendre compte si ce critère joue ou non);
  • si l'aide est octroyée uniformément à toute entreprise (par exemple la mesure ACTIVA, qui est accessible à tout type d'employeur) ;
  • si elles sont notifiées par les Etats membres, avant octroi, à la Commission, et acceptées par celle-ci. Ainsi, les emplois PTP, SINE et ACS ont fait l'objet de notifications, ces aides sont donc légales pour l'instant.

LE REGLEMENT GENERAL D'EXEMPTION PAR CATEGORIE

Afin de se simplifier le travail, titanesque, d'examen des aides, la Commission a décidé d'exempter d'office une série d'aides qu'elle juge importantes pour le développement économique et social sur son territoire. C'est le régime dit des « exemptions par catégorie ». Ce règlement offre la possibilité aux Etats de ne pas notifier au préalable, à la Commission, certaines aides, comme les aides aux investissements pour les PME, les aides à l'embauche de travailleurs défavorisés et handicapés, les aides à la formation au sein des entreprises. La notification et la justification des aides doit néanmoins se faire même si cela se passe à posteriori. La Commission sanctionne les Etats qui ne notifient pas correctement les aides, même exemptées de notification, qu'ils octroient. Les entreprises aidées sont alors sommées de rembourser les aides indûment perçues ; la sanction rejaillit donc sur elles.

REGLEMENT GENERAL D'EXEMPTION PAR CATEGORIE 800/2008 DU 6 AOUT 2008: EXTRAITS

SECTION 8   AIDES A LA FORMATION

(...)
Les aides à la formation sont compatibles avec le marché commun et sont exemptées de l'obligation de notification pour autant qu'elles remplissent les conditions suivantes :
L'intensité de l'aide ne dépasse pas:

  • 25% pour la formation spécifique (une formation qui n'est pas uniquement ou principalement applicable au poste actuel ou prochain du salarié, et qui procure des qualifications transférables ailleurs).
  • 60% pour la formation générale (organisée en commun par plusieurs entreprises ou certifiée par une autorité).

Toutefois, l'intensité de l'aide peut être majorée comme suit, jusqu'à un niveau maximum de 80%:

  • de 10% si la formation est dispensée à des travailleurs défavorisés ou handicapés (cf définitions ci-dessous);
  • de 10% si l'aide est accordée à des entreprises de taille moyenne et de 20% si elle est accordée à des petites entreprises.

(...)
Les coûts admissibles d'un projet d'aide à la formation sont les suivants:

  • les coûts de personnel des formateurs;
  • les frais de déplacement des formateurs et des participants à la formation, y compris les frais d'hébergement;
  • d'autres dépenses courantes (telles que les dépenses au titre des matériaux et des fournitures) directement liées au projet;
  • l'amortissement des instruments et des équipements au prorata de leur utilisation exclusive pour le projet de formation en cause;
  • les coûts des services d'orientation et de conseil concernant le projet de formation;
  • les coûts de personnel des participants au projet de formation et les coûts généraux indirects (coûts administratifs, location, frais généraux), à concurrence du total des autres coûts admissibles. Pour ce dernier type de coûts, seules peuvent être prises en considération les heures durant lesquelles les travailleurs ont effectivement participé à la formation, déduction faite des heures productives.

SECTION 9- ARTICLE 40 - AIDES a L'EMBAUCHE DE TRAVAILLEURS DEFAVORISES SOUS FORME DE SUBVENTIONS SALARIALES

DEFINITIONS

«Travailleur défavorisé»: toute personne appartenant à l'une ou l'autre des catégories suivantes:

  • toute personne n'ayant pas exercé d'activité régulière rémunérée au cours des six derniers mois;
  • toute personne n'ayant pas atteint le niveau du deuxième cycle de l'enseignement secondaire ou obtenu des qualifications professionnelles;
  • toute personne de plus de 50 ans;
  • toute personne vivant seule et ayant à sa charge une ou plusieurs personnes;
  • toute personne travaillant dans un secteur ou dans une profession dans lequel le déséquilibre sectoriel ou professionnel des sexes est d'au moins 25% supérieur au déséquilibre moyen des sexes dans l'ensemble des secteurs économiques de l'État membre concerné si cette personne fait partie de cette minorité;
  • tout membre d'une minorité ethnique d'un État membre, qui a besoin de renforcer sa formation linguistique, sa formation professionnelle ou son expérience professionnelle pour augmenter ses chances d'obtenir un emploi stable;

«travailleur gravement défavorisé»: toute personne qui a été sans emploi pendant 24 mois ou plus;
Les régimes d'aides à l'embauche de travailleurs défavorisés qui remplissent les conditions suivantes sont compatibles avec le marché commun et exemptées de l'obligation de notification:

  • Les coûts admissibles sont les coûts salariaux pendant une période maximale de 12 mois à compter de l'embauche. Les coûts admissibles sont les coûts salariaux pendant une période maximale de 24 mois à compter de l'embauche si le travailleur concerné est un travailleur gravement défavorisé.
  • L'intensité de l'aide ne peut excéder 50% des coûts admissibles.
  • Lorsque l'embauche ne représente pas une augmentation nette, par rapport à la moyenne des douze mois précédents, du nombre de salariés de l'entreprise considérée, le ou les postes doivent être devenus vacants en raison de départs volontaires, d'une incapacité de travail, de départs à la retraite pour des raisons d'âge, (...) et non en raison d'une suppression de postes.
  • Sauf en cas de licenciement légal pour faute, le travailleur défavorisé doit pouvoir bénéficier d'un emploi continu pendant une période minimale conformément à la législation nationale ou aux accords collectifs en matière de contrats de travail.

LE PAQUET LEGISLATIF "MONTI KROES": ADAPTE AU CAS DES OISP?

Les aides qui relèvent du règlement d'exemption par catégorie sont accessibles à tout type d'entreprise, même si les Etats membres peuvent décider de limiter les entreprises qui y auront effectivement accès. Quid alors des aides spécifiques accessibles aux organismes non marchands dûment agréés pour remplir une mission d'intérêt général, tels que les organismes d'insertion socioprofessionnelle (OISP) ? Les OISP sont des entreprises, ils ont une activité économique (dans la mesure où l'Etat paie pour qu'ils rendent service à une frange défavorisée de la population, à savoir les chômeurs de longue durée et/ou peu qualifiés) mais ils ne seraient rien sans les « aides d'Etat » qui les financent et leur permettent de prester leurs services gratuitement au profit de leurs bénéficiaires. Bien que relevant du secteur privé, les OISP accomplissent des tâches qui relèvent du service public. Or, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (arrêt Altmark, juillet 2003) que les compensations de service public

ne constituent pas des aides d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, si elles remplissent certaines conditions.

Fin 2005, la Commission a adopté un règlement qui concerne les petites organisations chargées par les autorités publiques de prester des SIEG (7).

Sont ainsi exemptées de notification, les aides aux SIEG qui sont inférieures à 30 millions d'Euros qui sont octroyées à des organisations dont le chiffre d'affaires annuel est inférieur à 100 millions d'Euros. Les compensations accordées aux hôpitaux et aux entreprises de logement social pour des SIEG bénéficient également de la décision, indépendamment des montants concernés. Cette décision reconnaît donc aux Etats membres la compétence de définir, de confier et de financer des obligations de service public à des organismes privés, sans devoir au préalable les mettre en concurrence, sans même devoir recourir à une procédure d'appel d'offre, pour autant que

« la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, compte tenu des recettes y relatives et d'un bénéfice raisonnable. (...) Lorsque le choix de l'entreprise à se charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport, aurait encourus.»(8)

COMMENT LES POUVOIRS PUBLICS DOIVENT-ILS CONVENTIONNER AVEC LES ORGANISMES CHARGES DE SIEG?

Les textes européens visant à couler en droit les conclusions de l'arrêt Altmark utilisent le terme de mandatement pour désigner l'acte par lequel l'autorité publique confie à un organisme privé la prestation d'un SIEG. Mais cette notion de mandatement ne renvoie à rien de précis pour la Belgique, qui procède en général par agrément - conventionnement.
Que prévoit la Commission au sujet des procédures qui doivent présider au choix de tel ou tel organisme pour la prestation d'un SIEG ? Elle reste assez vague à ce sujet.

Les uns (le secteur marchand) et les autres (le secteur non marchand) poussent l'interprétation dans le sens qui les intéresse, et le terrain associatif de l'ISP s'inquiète à juste titre des évolutions en marche, notamment en Flandre, où la pratique du « tendering », qui vise à confier l'insertion des demandeurs d'emploi à des entreprises privées, parfois à but de lucre, via adjudication publique, se répand (9). Corollairement, l'insertion socioprofessionnelle est un secteur qui intéresse de plus en plus les entreprises à but de lucre. Les textes de la Commission leur donnent beaucoup d'arguments pour défendre leur place sur le « marché » des SIEG et la Cour de Justice des Communautés européennes leur donne souvent raison.
Récemment, ACTIRIS a revu les principes et les modalités qui régissent ses actions menées en partenariat avec des organismes extérieurs. L'arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 28 février 2008 permet à ACTIRIS de conclure des conventions avec des opérateurs d'emploi publics et privés, marchands ou non marchands et d'octroyer des moyens financiers en vue de mener des activités d'emploi via une procédure d'appel d'offre ou via une procédure d'appel à projets(10) . Après la clôture des récents appels à projets, un organisme privé à but de lucre a été pour la première fois cette année conventionné avec ACTIRIS pour animer des ateliers de recherche active d'emploi.

APPELS A PROJETS OU APPEL D'OFFRES?

APPELS D'OFFRES

les procédures en sont réglementées dans la législation sur les marchés publics. Généralement, le bien ou le service attendu est décrit précisément dans un cahier des charges. Les offres remises sont donc ressemblantes et c'est souvent le prix qui va déterminer le choix. L'Etat se comporte en client vis-à-vis d'un fournisseur. Ce dernier vend un bien ou un service à l'Etat comme il le vendrait à tout autre client. Le prix demandé est le prix payé.

APPELS A PROJETS

: l'expression est utilisée pour des services qu'il est difficile de décrire à l'avance, où la solution  à développer pour répondre au problème sera originale, intégrée. Au lieu de déterminer les spécifications du service à prester, l'Etat en appelle à la créativité des opérateurs. Dans un second temps seulement l'Etat choisit le projet le plus pertinent selon un ensemble de critères plus ou moins précis définis au départ. Les prestataires sont souvent des organisations du non marchand pour qui l'Etat est le seul « financeur ». La subvention octroyée en échange de la prestation est souvent déterminée à l'avance par l'Etat.

C'est la  Directive marchés publics  2004/18/CE, qui fournit les règles à suivre en matière de marchés publics. En-dessous de certains seuils, elle n'est pas applicable. Pour les marchés ayant pour objet les services de formation professionnelle, les services sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs, le seuil en vigueur depuis janvier 2008 s'élève à 206.000 Euros(11) . Les montants qui concernent des marchés de services dont la valeur est inférieure à ces seuils ne sont pas régis par la Directive marchés publics. Cependant, la Cour de justice des Communautés européennes a confirmé dans sa jurisprudence que

« les règles du marché intérieur s'appliquent également aux marchés qui ne relèvent pas du champ d'application des directives «marchés publics».

Afin de clarifier les choses, la Commission a publié une communication interprétative(12)  qui précise, en page 6 :

« Limitation du nombre de candidats invités à soumissionner

Les entités adjudicatrices ont la faculté de limiter le nombre de candidats à un niveau approprié, à condition de le faire d'une manière transparente et non discriminatoire. Elles peuvent, par exemple, appliquer des critères objectifs, tels que l'expérience des candidats dans le secteur en cause, la taille et l'infrastructure de leurs activités, leur capacité technique et professionnelle, etc. Elles peuvent même opter pour un tirage au sort, soit comme seul mécanisme de sélection, soit en combinaison avec d'autres critères. En tout état de cause, le nombre de candidats inscrits sur la liste restreinte doit répondre à la nécessité d'assurer une concurrence suffisante.
Les entités adjudicatrices peuvent également envisager d'appliquer des systèmes de  qualification, c'est-à-dire l'établissement d'une liste d'opérateurs qualifiés au moyen d'une procédure suffisamment transparente et ouverte qui aura fait l'objet d'une publicité appropriée. Ultérieurement, lorsqu'il s'agira d'attribuer les marchés individuels relevant du champ d'application du système, l'entité adjudicatrice pourra sélectionner, sur la liste des opérateurs qualifiés et sur une base non discriminatoire (à tour de rôle, par exemple), les opérateurs qui seront invités à présenter une offre. »

On voit qu'en dessous de certains seuils, malgré tout assez élevés pour les OISP et le socio-culturel, les autorités publiques ont encore une grande marge de manoeuvre pour limiter l'accès à certains appels d'offre. Encore faut-il qu'ils soient au courant de la législation et ne s'arrêtent pas aux principes qui sont rappelés à tous les détours de page dans les textes européens, selon lesquels la libre concurrence ne peut en aucun cas être faussée ! Cette obsession de la Commission fournit de l'eau au moulin des tenants du  tout au marché et petit à petit, l'étau se resserre sur le non marchand. Ainsi, dans le document « SEC(2007) 1514/3 : Question-réponses sur l'application des règles marchés publics aux SSIG

«2.7 Est-il possible de limiter la sélection d'opérateurs aux seuls prestataires de services sans but lucratif ? » :
« Deux situations doivent être distinguées. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas décider d'eux-mêmes de limiter la participation à une procédure de passation de marchés aux seuls prestataires de services sans but lucratif. La directive "marchés publics" est basée sur le principe que tous les opérateurs économiques sont traités de manière équitable et non discriminatoire. (...) Néanmoins, le droit interne réglementant une activité particulière pourrait, dans des cas exceptionnels, prévoir un accès restreint à certains services au profit des organismes sans but lucratif. Dans ce cas, les autorités publiques seraient autorisées à limiter la participation à une procédure de passation de marchés à de tels organismes sans but lucratif, pour autant que le droit interne soit conforme au droit communautaire. »

IL N'EST PAS TROP TARD POUR BIEN FAIRE

Au moment de négocier la directive Bolkestein, la confédération européenne des syndicats et certains groupes parlementaires progressistes avaient demandé que soit élaborée une directive- cadre sur les SIG, qui aurait eu pour effet de les immuniser contre les règles féroces - et souvent destructrices - de la concurrence(13) . Sans succès. En septembre 2007, Vladimir Špidla, commissaire européen chargé des affaires sociales, s'est prononcé pour une approche spécifique aux SIG, afin, entre autres, de clarifier le statut des services publics au niveau européen. Cette demande fut rejetée par le président Barroso. Selon celui-ci, une directive-cadre n'était plus nécessaire depuis l'annexion au traité de Lisbonne(14) d'un protocole sur les SIG. Ce traité, dont l'adoption est, on le sait, retardée par le « non » irlandais, comporte en effet une nouveauté : le protocole n°9 qui laisse aux autorités nationales, régionales et locales une grande marge de manoeuvre pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG d'une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs. D'après Mme Catherine Tasca, Sénatrice socialiste française chargée d'un rapport intitulé « Les services d'intérêt général après le traité de Lisbonne  » pour le compte du sénat français :

« Dès lors que les protocoles ont la même valeur juridique que le traité, les SIG intègrent officiellement le cadre communautaire. Ils ne sont plus seulement le support ou l'expression de «valeurs communes », mais constituent une catégorie juridique à part entière, intégrée dans le droit primaire. (...) Sur le fond [cependant], la mise en oeuvre des SIEG est explicitement soumise aux articles 106 et 107 du TFUE(15) . Or, l'article 106 précise d'une part que les SIEG « sont soumis aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, et ne peuvent y déroger que si cela n'entrave pas le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union ». D'autre part, « la Commission veille à l'application de ces dispositions », ce qui signifie qu'elle est seule juge de l'équilibre entre SIEG et concurrence, et des dérogations au droit de la concurrence. »

Les textes européens continuent dont à « souffler le chaud et le froid » en matière de SIEG et de concurrence. Avec pour effet selon la sénatrice, que :

« Le régime ambigu, partiel, abusant de circonvolutions déroutantes, entremêlant principes et dérogations circonscrites au strict minimum, a entraîné deux conséquences politiques majeures. D'une part, faute de réglementation claire, par crainte de sanctions ultérieures et pour tenir compte des incertitudes croissantes tenant aux conditions d'application du droit communautaire relatif aux aides d'État, de plus en plus d'États se sont mis à notifier systématiquement leurs systèmes de financement et d'aides publiques, alors même que cela n'était pas nécessaire. D'autre part, l'ébauche de la réglementation a multiplié les inquiétudes au lieu de les apaiser. Le mouvement, clair et puissant, en faveur de la libéralisation des services, de même que le «télescopage » entre traité constitutionnel et directive Bolkestein ne sont pas étrangers au rejet du référendum du projet de Constitution européen en France.»

QUE NOUS RESTE-T-IL A FAIRE?

Fin 2009, la Belgique doit transposer la directive « services » dans son droit national. Elle devrait donc se pencher rapidement sur la notion de SIEG. Nos SIEG, ou du moins la portion des SSIG en leur sein, reposent actuellement en grande partie sur les associations sans but lucratif. Entendons-nous à l'avenir balayer leur spécificité, qui est, justement, de rechercher l'intérêt général, et non, comme c'est le cas des entreprises marchandes, de poursuivre un intérêt patrimonial privé ?
La charte associative récemment élaborée par les autorités francophones est une étape très intéressante dans la bonne direction .
Le secteur marchand a, pendant des décennies, bâti sa réputation sur le fait qu'il était dynamique et entreprenant, parce qu'il acceptait d'être soumis aux règles réelles de l'économie de marché, les seules valables pour garantir au consommateur des produits de qualité. A présent, il lorgne sur les subventions et prétendus « avantages » des SIEG et semble prêt à tout pour se les accaparer. Nous tenons à rappeler que celui qui souhaite obtenir les mêmes avantages doit accepter de se voir imposer les mêmes contraintes.

NOTES DE BAS DE PAGE

  1.Subventions, allégement de la fiscalité, postes de travail subventionnés, aides à l'investissement,...
  2.Communication de la Commission « Les services d'intérêt général, y compris les services sociaux d'intérêt général: un nouvel engagement européen ».

  3.JENNAR, R.-M., La proposition de directive Bolkestein. Bruxelles, in Courrier hebdomadaire du CRISP n°1890-1891, 2005, p.7
  4.N.B. : les textes ne disent pas comment on y parvient, ni quand on sait qu'on a atteint ce niveau de qualité !
  5.Directive 2006/123/ce du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur - chapitre i, dispositions générales - article premier.
  6.cf. Plan d'action dans le domaine des aides d'Etat. Des aides d'État moins nombreuses et mieux ciblées: une feuille de route pour 2005-2009
  7.Décision C(2005) 2673 de la Commission du 28 nov. 2005 concernant l'application des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d'État sous forme de compensations de service public
  8.Cf. Décision (2005/842/CE), considérant n°4
  9.Lire à ce sujet : SZOC, E. « Vers la marchandisation de l'insertion » ? SAW-B, novembre 2007, 3 pages.
  10.http://www.febisp.be/view/fr/FeBISP/Publication/Insertion/Insertion2008/Insertion75/Rencontre75.html
  11.Cf RÈGLEMENT (CE) No 1422/2007 DE LA COMMISSION du 4 décembre 2007 modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d'application pour les procédures de passation des marchés (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
  12.COMMUNICATION INTERPRÉTATIVE DE LA COMMISSION relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» (2006/C 179/02)
  13.La concurrence n'est rien d'autre qu'une compétition, où, au final les plus forts triomphent. Cela peut-être une bonne chose pour favoriser l'excellence, mais dans beaucoup de cas l'effet inverse se produit : les gagnants triomphent en employant des moyens illégaux ou destructeurs. Est-ce un projet de civilisation pour l'Europe ?
  14.Ce rapport est accessible sur le site http://www.senat.fr/rap/r07-376/r07-376.html.
  15.Traité sur le fonctionnement de l'union européenne
  16.Charte associative - Projet de Protocole d'Accord entre la CF, la RW et la Cocof relatif aux engagements à l'égard des acteurs associatifs, voir charte-associative.be">http://www.charte-associative.be